Uno de los efectos que la crisis económica provocó fue que los divorcios en España disminuyeran considerablemente. Pero en los últimos años, al empezar a superar los obstáculos económicos, las estadísticas de los divorcios han vuelto a incrementarse, y con ello vuelve a estar de actualidad el régimen de visitas que se aplica de los padres para con sus hijos.
Son muchos los sectores que han reclamado que el régimen de custodia compartida debe ser el preferente frente a la custodia individual de uno de los cónyuges.
Sin embargo, este régimen que aparentemente beneficia más a los hijos menores por repartir de forma equitativa el tiempo de estancia del menor con sus padres, no ha sido el aplicado preferentemente por los tribunales españoles.
Haciendo una pequeña exégesis, diremos que hasta el año 2005 este régimen no tenía siquiera regulación jurídica. Es a partir de la ley 15/2005 de 18 de julio, cuando se introdujo en nuestro sistema jurídico una nueva visión del régimen de custodia compartida. A partir de ahí, la legislación autonómica y la doctrina del Tribunal Constitucional hizo que en los sucesivos años fuera aumentando de forma considerable el número de custodias compartidas que acordaban nuestros tribunales.
Posteriormente se aprobó el “Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia” aprobado en Consejo de Ministros en 2014 que corrigió el anterior texto del año 2013 (todavía no ha sido aprobado), en el que, entre otras cosas, destaca la intención de eliminar la excepcionalidad de la custodia compartida, siendo el Juez el que determinara qué forma de guarda y custodia era la más conveniente en cada caso atendiendo al interés superior del menor.
A grandes rasgos, a la hora de determinar qué régimen de custodia acuerda, el Juez debe tener en cuenta las siguientes circunstancias:
-la edad, arraigo social, escolar y familiar de los menores;
-la relación que los progenitores mantengan entre sí y la vinculación con sus hijos;
-la dedicación de los progenitores al cuidado de los hijos durante la convivencia; el cumplimiento de sus deberes en relación con ellos;
-la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de éstos;
-la ubicación de sus residencias habituales; el número de hijos, y cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores y en los hijos que considere relevante para el régimen de convivencia. Además, se procurará que los hermanos se mantengan conviviendo juntos.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 185/12, de 17 octubre, declaró que el régimen de custodia (sea o no compartida y exista o no acuerdo parental) debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea.
Según dicha Sentencia, el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, de manera que a falta de acuerdo entre los cónyuges no se excluye la posibilidad la aplicación del régimen de custodia compartida, pero en este caso, el Juez deberá acordarla «fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor».
En los últimos años se han dictado numerosas sentencias avalando la idoneidad del régimen de custodia compartida, declarando que con este régimen se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor.
En definitiva, a falta de legislación que lo regule, la doctrina establece que el régimen de custodia compartida es el que se debe aplicar con preferencia a cualquier otro en nuestros Tribunales, siempre y cuando ello sea lo mejor para los hijos menores. Sin embargo, para que esta custodia pueda desarrollarse correctamente, los progenitores deben cooperar mutuamente y hacer todo lo posible para que el menor se vea lo menos perjudicado posible, a pesar de las diferencias que hayan podido tener tras la ruptura matrimonial.
Por tanto, el éxito o el fracaso de este régimen dependerá, en muchos casos, del papel que jueguen los progenitores y de su voluntad de cumplir los mandamientos judiciales en beneficio de los hijos menores, que, al fin y al cabo son los principales afectados.
